Resumo das principais obras de Kelsen

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Nós estamos cientes de que é dificílima a tarefa de ter que selecionar, em meio à vasta bibliografia kelseniana, aquelas obras que acreditamos ser essenciais para a comprovação de que os pressupostos da Ciência do Direito de Kelsen retro apresentados estariam presentes também nas suas obras de maturidade. Mesmo assim, entendemos que é necessário concretizar esta seleção para podermos trazer aqui o mínimo do excepcional projeto teórico-científico kelseniano. Como já apresentamos as principais ideias da primeira grande obra de Kelsen, Problemas principais, de 1911, passaremos, então, a apresentar, ainda que de maneira muito resumida, as demais outras grandes obras posteriores, tais quais: a) a primeira edição da opus magnum de Kelsen, a Teoria pura do direito, de 1934; b) a Teoria geral do direito e do estado, de 1945; c) a segunda edição da Teoria pura do direito, de 1960; e d) a Teoria geral das normas, obra póstuma, publicada em 1979.

Na primeira edição da obra kelseniana mais famosa, a Teoria pura do direito, de 1934, Kelsen inicia estabelecendo que a sua “Teoria pura do Direito” é uma Teoria do Direito Positivo, pois não se refere a um Direito Positivo específico de uma determinada nação, já que se trata também de uma Teoria Geral do Direito. Com isto, Kelsen deixa bem claro que a sua Teoria do Direito é “Ciência do Direito”, e não “Política jurídica”, pois está preocupada com as perguntas sobre “o que é o Direito” e “como o Direito é produzido”, excluindo qualquer preocupação em relação a “o que o Direito deve ser” ou a “como o Direito deve ser produzido”. Assim, de acordo com o que já viemos explicando ao longo deste trabalho, a Ciência do Direito é o estudo do Direito por meio de uma metodologia que pressupõe o dualismo entre ser e dever-ser e que está preocupado com a ontologia jurídica, e não com a sua deontologia. (KELSEN, 2002, p. 8).

Na Teoria geral do direito e do estado, publicada em 1945, Kelsen, ao conceituar a Ciência do Direito enquanto Jurisprudência Normativa, também fez algumas distinções entre Ciência do Direito e Sociologia Jurídica. O primeiro ponto estabelecido por Kelsen em relação à sua Ciência jurídica é que a sua Teoria do Direito mostra o “Direito” como sendo um sistema de normas válidas, cujo objeto de estudo é a norma jurídica. Quanto aos fatos e condutas, estes somente são consideradas objeto de estudo jus-científico se forem determinados por normas. Esta Teoria do Direito é considerada como uma Teoria Normativa porque os enunciados, sobre os quais são produzidas pela Ciência do Direito as proposições jurídicas, são enunciados de dever-ser. Isto está relacionado com o que já falamos sobre o sentido de Normatividade atribuído por Kelsen quando chamou sua Teoria do Direito de “Normativa”. Não há prescrição “do que fazer”, mas tão somente descrição “do que deve ser feito”. A distinção básica entre estas duas ações é que a primeira produz norma e a segunda apenas “reconstrói” uma norma jurídica por descrição de “como ela é”.

Este tipo de Teoria Jurídica corresponde à Sociologia do Direito. De acordo com o Mestre de Viena, a atividade da Sociologia Jurídica seria a de, então, descrever o Direito em termos de “leis gerais” de “ser”, ou seja, proposições que possuem o “ser” como verbo de cópula e que – conforme o Neokantismo de Rickert – têm um caráter generalizante do mesmo modo que as Ciências Naturais fazem com os fenômenos da natureza. Trata-se, portanto, de verdadeira Jurisprudência Realista. Assim, como um legítimo herdeiro dos pressupostos filosóficos do Neokantismo de Baden, Kelsen mostra que é possível haver duas “Jurisprudências” com metodologias distintas – uma vez que, para o Neokantismo de Baden, não são os objetos de estudo que distinguem os gêneros das Ciências, mas tão somente os seus métodos respectivos, conforme as suas peculiaridades. (KELSEN, 2005, p. 235-238).
Na segunda edição da Teoria pura do direito, publicada em 1960, há a presença de um acréscimo interessante para o conceito de Ciência do Direito. Kelsen nos diz que a Ciência do Direito é aquele conhecimento que procura apreender seu objeto de estudo “juridicamente”, ou seja, do ponto de vista do Direito. Mas nesta segunda edição, Kelsen também nos diz que apreender algo juridicamente é entender um fato como norma jurídica ou como conteúdo dela. Isto leva Kelsen a dizer que as normas de Direito são o objeto da Ciência jurídica, mas com a ressalva de que sua Teoria também considerava a conduta humana como também sendo objeto da Ciência do Direito. Segundo Kelsen, a conduta humana só é objeto de estudo jurídico-científico na medida em que for determinada como “conteúdo” da norma jurídica, isto é, como pressuposto ou como consequência dela. Portanto, quando a Ciência do Direito apreende a conduta humana enquanto conteúdo da norma jurídica, trata-se, então, de uma interpretação normativa de fatos e também de condutas por meio de descrições científicas que se fazem por proposições jurídicas. E tais proposições jurídicas são juízos hipotéticos com a seguinte estrutura: “Se A, deve-ser B”.

Logo, não se pode dizer que esta segunda edição tenha desrespeitado o “segundo limite metodológico”. (KELSEN, 2006, p. 79-80). Kelsen também alertou para o fato de não ser possível fazer a distinção entre Jurisprudência Normativa (Ciência do Direito) e Jurisprudência Sociológica por meio da oposição entre disciplina “descritiva” e disciplina “empírica”. O motivo disto é que Kelsen alegava que não há oposicionalidade entre o “descritivo” e o “empírico”. Conforme Kelsen, a Teoria do Direito pode ser descritiva e ao mesmo tempo empírica, pois, como qualquer outra Ciência Empírica, a Ciência do Direito descreve seu objeto particular, ainda que seja este o fato ou a conduta em si mesmo. (KELSEN, 2005, p. 236-237).

A oposição existente é entre Ciência Normativa e Ciência Explicativa. Assim, o objeto empírico a ser estudado não impede de ser normativa a Ciência. É fácil de entender isto quando lembramos que o Direito Positivo não é uma instância metafísica. Segundo Kelsen, “[u]ma [T]eoria do Direito perde o seu caráter empírico e torna-se metafísica apenas se for além do Direito [P]ositivo e fizer enunciados sobre algum pretenso Direito[N]atural. A [T]eoria do Direito [P]ositivo é paralela à [C]iência Natural empírica e a doutrina do Direito [N]atural é paralela à Metafísica”. (KELSEN, 2005, p. 236).

Por último, na obra póstuma, Teoria geral das normas, de 1979, não conseguimos encontrar muitas referências sobre o conceito de Ciência do Direito que realmente fossem distintas das obras anteriores. É claro que é possível detectar mudanças, porém, estas estão mais relacionadas ao conceito de norma jurídica e, especialmente, ao que se refere à fundamentação filosófica da Grundnorm (Norma Fundamental). Ainda sim, podemos apresentar algumas passagens do Mestre de Viena no Teoria geral das normas acerca do conceito de Ciência do Direito. Kelsen diz que, como o Direito é essencialmente ordem de coação, pois prescreve uma certa conduta ao ligar um ato de coação a uma conduta antijurídica, resta à Ciência do Direito concretizar tal ligação imputativa por meio de proposições jurídicas. A proposição jurídica prescrita pela Ciência do Direito tem a função de descrever a validade de uma norma jurídica geral, conectando uma sanção prevista pela norma a uma certa conduta.

Do mesmo modo, enquanto a Física, que é uma Ciência Natural, descreve, via proposição, a dilatação dos metais quando aquecidos, produzindo, com isto, uma “Lei Natural” – “Se aquecer o metal, será dilatado” –, a Ciência do Direito, construindo uma proposição jurídica que imputa uma sanção jurídica a uma conduta, também produz uma “Lei”: a “Lei Jurídica”. Tanto a “Lei Jurídica” quanto a “Lei Moral” são Leis Sociais, e, por isto, distintas das Leis Naturais, que representam a aplicação do Princípio retributivo. No entanto, as diferenças entre “Lei Jurídica” e “Lei Moral” estão no “caráter coativo” que o Direito possui devido à possibilidade de empregar força física ao executar a sanção jurídica da norma de Direito. (KELSEN, 1986, p. 30-31).

Entendido isso, Kelsen também nos diz que desde o início do século XX muito se pediu por uma Teoria Jurídica que descrevesse não “o que as pessoas deveriam fazer” a partir de normas jurídicas.  Na pesquisa de Valadão foi feita uma criteriosa seleção dos textos kelsenianos a fim de vislumbrar o desenvolvimento do conceito de norma jurídica e as suas respectivas modificações feitas ao longo do tempo por Kelsen. A partir disto, Valadão, ao final, pôde determinar um conceito definitivo, remanescente de próprias alterações feitas por Kelsen, sobre “norma jurídica” ao longo de toda doutrina pura do Direito, qual seja, a de que norma jurídica é: o sentido de um de um ato de vontade que, autorizado por outra norma jurídica, veicula um dever-ser composto por (a) uma norma primária, que cria um dever jurídico e tem por conteúdo (i) a prescrição ou (ii) a permissão de uma determinada conduta, ou, ainda, (iii) a derrogação de uma outra norma jurídica, e (b) uma norma secundária, que cria um poder jurídico e tem por conteúdo (iv) a autorização para a aplicação de um ato coercitivo. (VALADÃO, 2008, p. 123).

Por fim, tendo apresentado uma noção geral do conceito de Ciência do Direito pela bibliografia essencial de Kelsen, podemos concluir este texto, sustentando que o Mestre de Viena entendia que a Ciência do Direito de sua Doutrina tratava-se, sim, de uma Ciência Humana, porém, não exatamente igual ao que pensavam os positivistas, os historicistas, Dilthey e os neokantianos. Kelsen tinha a sua própria contribuição para dar à Teoria da Ciência do Direito. Ele trouxe pressupostos filosóficos sofisticados que garantiriam a objetividade, a pureza, a autonomia epistemológicas e o respeito pela Tese da separação entre Direito e Moral. Assim, constatamos que a Teoria do Direito kelseniana está mais ligada à tradição da chamada Filosofia Continental, não só porque o Mestre de Viena esteve constantemente preocupado em manter a posição de que a Ciência do Direito não é uma Ciência Natural – nem “análise lógica da linguagem” –, mas também porque ele foi um
herdeiro do longo debate que se estendeu pelas décadas do século XIX em torno da autonomia das Ciências Humanas, especialmente do debate entre Dilthey e Rickert.

Trecho do Cap.6 do meu livro “A ciência do direito como ciência humana”, Ed. Fi, 2016.

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