A tradição da civil law no Brasil: suas raízes francesas e o espírito de Kelsen

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No século XIX, a tradição chamada pelos ingleses de civil law ganha este status de compreensão legalista do Direito. Muito disto é de responsabilidade da Escola da Exegese na França e de seu projeto de entender que o direito é somente o positivado, fundado na vontade geral do povo, sistematizado por um código, que se presume íntegro e livre de lacunas, e que deve ser aplicado de modo silogístico, via raciocínio lógico-subsuntivo, pelos magistrados.

A Escola da Exegese cria então uma cultura juspostivista. Esta cultura é de caráter legalista e ela foi tão forte no mundo continental que nos faz afirmar que chega a se confundir com a tradição da civil law. Finalmente, já falando de como o Brasil recepcionou todo este “movimento cultural”, Losano nos diz que foi Clóvis Beviláqua, quem elaborou o código civil brasileiro em 1916, na sua obra Estado atual do direito privado brasileiro, publicado no final do século XIX, em Recife, que teria classificado o direito brasileiro como participante de um ramo específico da civil law. Para Beviláqua, o direito brasileiro misturaria direito ibérico, de base romana, com as categorias do Code Napoleon. (LOSANO, 2007, p. XXXIX).

Isto se reflete na codificação brasileira, com o código de 1916. Mas não podemos nos esquecer da influência alemã, ainda que já modernizada pelos pandeciticistas do século XIX, no direito brasileiro conjuntamente com a influência do Code. O próprio Beviláqua era um germanista, estudioso do pandectista alemão, Rudolf Jhering.

Assim, a questão em que queremos chegar, no entanto, é a da influência do debate atualizado no início do século XX pelos publicistas alemães e pela doutrina pura do direito de Kelsen sobre o direito brasileiro e o seu imaginário. Mas precisamos reforçar nossa tese de que a Escola da Exegese subsiste na nossa tradição, mesmo com a influência incidida pelo pandecitcismo alemão e, posteriormente, pelos avanços de Kelsen e de suas críticas à tarefa cognitiva e silogística dos juízes, típico dos exegetas franceses e pandectistas como Puchta.

A civil law coincide com as teorias juspositivitas ao concentrar as suas fontes do Direito na Lei posta por uma autoridade legislativa. Esta coincidência é acentuada por Kelsen e sua teoria de fundamento neokantiano, ao tentar ler o direito como norma jurídica, válida em um mundo próprio, abstrato, desconectado do da realidade (Ser), da história e da política, sendo um mundo de valores relativos, mas objetivos e autônomo.

Assim, direito é somente aquele posto por uma autoridade, inclusive por uma autoridade judiciária, já que, para Kelsen, juízes não apenas conhecem o direito, mas também o criam. Diferentemente dos exegéticos, Kelsen defendia que juízes são também legisladores, mas limitados pela lei que interpretam e que os vinculam dentro da noção de moldura. Interessante notar que a civil law, a partir de Kelsen, passa a entender que também é fonte do direito as decisões judiciais, vistas, agora, como normas jurídicas cridas livremente dentro das limitações de uma norma superior.

Aqui já temos então a tradição da civil law numa outra fase. A fase da possibilidade de ocorrer discricionariedade. Numa fase anterior, vimos que a Escola da Exegese jamais admitiria a discricionariedade judicial, ou seja, a possibilidade de decidir livremente. Ainda que não percebesse que em casos de anomia, antinomia e vagueza normativa, os princípios de direito natural, analogia e auto-integração, mesmo que usados como recursos de resolução destes “problemas do código”, conforme o Art. 4 do Code Napoleon, ainda sim abririam caminho para uma decisão discricionária e com o agravante de se apresentar sob o simulacro de racionalidade, a Escola da Exegese nunca poderia endossar qualquer noção realista em torno da tarefa eminentemente cognitiva dos juízes.

Assim, a nova fase da civil law, posterior à da Exegese, está conectada ao positivismo jurídico do início do século XX, em que a discricionariedade passa a ser “aceitável” ou pelo menos inevitável. A discricionariedade como possibilidade inevitável reflete o realismo da Escola Livre do Direito de Kantorowicz e o positivismo jurídico normativista da doutrina pura do direito de Kelsen.

Mas o que é “discricionariedade”? E como ela chega ao Brasil como tese “aceitável” e “inevitável”? Em outras palavras, como a doutrina de Kelsen passa a ser o paradigma da civil law brasileira, de raízes específicas da civil law continental, segundo dizia Beviláqua?

Primeiramente, discricionariedade é a possibilidade de se decidir, criar direito novo, como dizia Kelsen, sem a necessidade de fundamentação adequada ou de correção moral, já que a validade é completamente um critério formal, ligada tão-somente à autoridade dos juízes. Juízes que são legisladores. E como legisladores ele só devem respeito jus-criativo às normas superiores.

É importante retomamos estas ideias de Kelsen para agora mostrarmos como as adotamos no Brasil. Por aqui, nossas escolas de Direito acompanharam as modificações europeias até as primeiras décadas do século XX, tendo seguido o naturalismo positivista (Tobias Barreto, Beviláqua e, tardiamente, Pontes de Miranda) e posteriormente o neokantismo (outra fase de Tobias Barreto e, tardiamente, Reale).

Desse modo, é possível afirmar que, mesmo como as modificações ocorridas dentro do processo civil brasileiro nos anos 70, com a influência da teoria instrumentalista, a partir de Liebman etc., subsistiu até sua reforma atua de 2015 os elementos próprios da civil law, como: o domínio de princípio da legalidade, que coloca os códigos e a Constituição como fonte primária do Direito; e, especialmente, a possibilidade dos juízes interpretarem e decidirem o direito com liberdade, vide as noções de livre convencimento sobre as provas, além da dosimetria da pena no processo penal.

Mesmo com o art. 458, inc. II, do antigo CPC, o dever de fundamentação do juiz era por demais vago e genérico, quando dizia que deveriam as decisões apresentarem “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”. Subsiste, portanto, a noção de que as fontes do direito na civil law não seriam capazes de evitar a discricionariedade. E no direito processual brasileiro estas fontes se apresentam como essencialmente de tradição romano-germânicas nesta nova fase.

Merryman e Pérez-Perdomo, no seu The civil law tradition, já nos mostram que aquela antiga imagem do juiz civil law, enquanto mero servidor, da aplicação mecânica da lei, enfraqueceu. (MERRYMAN; PÉREZ-PERDOMO, 2007, p. 38). E a discricionariedade passa então a ser aceita pela doutrina e pela teoria do direito juspositivista dominante, pelo menos, no nosso contexto, até à abertura democrática.

Nossa última experiência autoritária fez resistência às mudanças de compreensão e de prática – se é que podem ser separadas –, que só iriam ocorrer após a CF/88, com a proliferação de pós-graduações em Direito pelo Brasil, em que desde o início dos anos 90 vem pesquisando uma alternativa para o nosso modelo jurídico, que combina civl law e juspositivismo, principalmente buscando “saídas” em teorias do direito anglo-saxãs, como a de Ronald Dworkin e sua teoria do direito como integridade.

Por fim, foram justamente por meio destas pós-graduações e com a recepção das filosofias do direito não-positivistas vindas do mundo de common law é que podemos ver a origem da nossa aproximação atual com os anglo-saxões, quando os precedentes surgem como um caminho de racionalização da discricionariedade judicial, que herdamos da compreensão kelseniana do Direito dentro da civil law.

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