Sobre o juiz que é “técnico”

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Com todo o respeito ao luto pelo Min. Zavascki, sempre me dá arrepios quando alguém fala elogiosamente que um juiz é um “juiz técnico”. Na última entrevista feita pelo Ministro, num doc. sobre a Lava-Jato, ele fala que procura(va) sempre não ser político. E fala-se muito da virtude de ser um juiz “técnico”.

Caros e caras, desde o velho Kelsen temos que superar essa ideia de que juízes não realizam decisões políticas. Como ele dizia na “Teoria pura”, a diferença entre um magistrado e um legislador é quantitativa, no que se refere à produção de norma. Kelsen aqui estava se opondo à antiga Jurisprudência dos Conceitos e à Escola da Exegese.

Assim, elogiar um juiz, porque ele é “tecnico”, é permanecer na ideia de que sua tarefa é a da mera regulação da “mecânica judiciária” ou, pior e muito cafona, de que se trata de mera reprodução da lei, aplicando-a silogisticamente.

E antes de acusarem a teoria de Kelsen como antiquada, lembro que
mesmo aqueles teóricos da interpretação juspositivistas mais contemporâneos, de matiz analítica, quem acabam, alguns, por defender que há casos de mera aplicação e rápida cognição de preceitos jurídicos, ainda sim se sabe que a mera reprodução legal não é a essência da tarefa judiciária — não precisava dizer, mas basta lembrar de quando Hart falava de “textura aberta” e de Wittgenstein maduro, sobre as diversas formas de vida e de jogos de linguagem.

Então, é preciso que se entenda de uma vez por todas que a tarefa judiciária não é mera “techné”. A tecnologia jurídica faz parte de seus atos — como a habilidade de lidar com o processo, seu rito e a estrutura de sentenças e acórdãos –, mas eu insisto em defender que sua tarefa lida com concepções de justiça, de bem comum, de moral, argumentação, retórica, ética, além de elementos inconscientes (irracionais) que envolvem os juizes — sim, os juízes possuem inconsciente também.

Sobre o antigo preceito kelseniano que mencionei — o de que a diferença entre juízes e legislador é quantitativa — eu acrescentaria à ideia de Kelsen que há sim ao menos uma diferença qualitativa. E aqui sigo Dworkin (ao menos o dos anos 80) — mas que poderia invocar outros teóricos da argumentação jurídica ou até Gadamer — para dizer que o que diferencia também as duas atividades é a natureza dos argumentos.

Pois, enquanto legisladores se pautam em argumentos de princípios politicos (policies), e ideias de bem comum e programas de governo, juízes devem julgar com argumentos de princípios juridicos fundados em uma moralidade política numa dimensão de justiça e de equidade, que proteja direitos fundamentais conquistados pela modernidade, enquanto direitos subjetivos que não podem sofrer retrocessos.

Assim, fico bastante preocupado com esse elogio à “técnica judicial”. Soa sempre como um elogio à (impossível, por favor, superem isso) neutralidade político-moral judicial e também a sua “devida” distância poltico-ideologica.

Amigos e amigas, é claro que queremos imparcialidade, não queremos juízes amigos de réus ou citados nos processos em que presidem, nem que fiquem de conchavo, cochicho em festas, ou na própria casa, fazendo viagens juntos pelo Brasil. Mas não dá para aceitar que juizes são os “tecnólogos” dessa máquina autômata que, nunca ou pelo menos jamais deveria ser, é o Direito/Judiciário.

Juiz tem que ser técnico, mas também saber da tradição jurídica na qual lida, saber das limitações, riquezas e diversidade da linguagem de suas interpretações, saber do seu papel criativo, ser ético, consciente de suas próprias ideologias, manter a imparcialidade no sentido constitucional e ser “humano”, ou seja, ter senso de humanidade, empatia mínima… Sabendo decidir, a despeito e a partir de suas impressões mais afetivas, sua “Stimmung”, traduzindo-a se der, porque deve, de modo mais racional e persuasivo possível.

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